Les dettes cachées et les clauses de garantie de passif : comment prévenir les risques invisibles ?

Les clauses de garantie de passif sont là pour garantir le fait que l’acquéreur d’une société, ou d’un fonds de commerce ne soit pas obligé de payer des dettes dont il n’avait aucune idée au départ et non consenties ! En effet, si après s’être rendu propriétaire d’une entreprise, et d’un bilan, il s’avère que ce dernier a été « majoré », notamment par la non-inscription de passifs, alors il y a tromperie sur la chose vendue.

C’est à cela que servent les clauses de garantie de passif : garantir l’acquéreur qu’il n’aura pas de surprise. Les passifs susceptibles d’être pris en compte dans une clause de garantie de passif obéissent généralement aux caractéristiques suivantes :

1. Il doit s’agir de dettes qui ne figuraient pas au bilan vendu, ou qui n’ont pas été déduites du prix initialement.

2. Elles doivent concerner la période antérieure à la cession : les nouveaux passifs, qu’ils soient courants ou exceptionnels relèvent de la responsabilité des nouveaux actionnaires.

3. Elles peuvent être très diverses : dettes fiscales, sociales (notamment en cas de redressement de l’administration), financières (engagements de contrats de location, de leasing, cautions consenties et mises en oeuvre en cas de défaillance du débiteur pour lequel la garantie était octroyée), judiciaires (à l’occasion du règlement de contentieux dont l’origine est antérieure à la cession et qui n’étaient pas connus), contentieux clients ayant pour effet de restreindre le recouvrement (engendrant à terme des pertes sur créances d’exploitation, ou des provisions), des stocks dont la nature ne permettent pas d’être écoulés (engendrant à terme des provisions pour dépréciation de stocks) etc….

L’acquéreur d’une société devra donc, au delà des risques classiques liés à l’activité de l’entreprise, veiller à appréhender la périphérie de la société rachetée afin de cerner ces risques invisibles qui peuvent dans certains cas et du fait de leur importance obérer très sérieusement les bonnes chances de reprise, voire la pérennité de la société rachetée.